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Im gegenständlichen Fall hat unsere Klientin am 29.06.2022 einen Antrag auf die Gewährung des Verlustersatzes II gestellt. Obwohl unserer Ansicht nach die Voraussetzungen für diesen Anspruch vorliegen, wurde die diesbezügliche Auszahlung von der COFAG bislang und somit rund ein Jahr nach Antragstellung noch nicht vorgenommen.

Begründet wurde dies von der COFAG damit, dass der Antrag in einem Ergänzungsgutachten von der Finanzverwaltung („Gutachterliche Stellungnahme im Sinne des § 2 CFPG“) zusätzlich geprüft werde und bis zum Vorliegen des Ergebnisses des Ergänzungsgutachtens keine weiteren Schritte gesetzt werden können.

Die Begründung der COFAG für die Nichtauszahlung der Förderung ist aus unserer Sicht weder sachlich gerechtfertigt noch rechtlich tauglich, da weder die COFAG noch die Gerichte an die Gutachten der Finanzverwaltung gebunden sind. Vielmehr stellen diese Gutachten bloße Privatgutachten dar, da die Finanzbehörden bei der Gutachtenserstellung nicht hoheitlich tätig werden. Die COFAG ist daher bei ihren Entscheidungen weisungsfrei und muss daher nicht auf die Ergänzungsgutachten der Finanzverwaltung warten, um über die Anträge zu entscheiden. Die COFAG kann bei Vorliegen eines Gutachtens sogar eine vom Gutachten abweichende Entscheidung fällen, da die COFAG an dessen Ergebnis nicht gebunden ist. Das Gutachten dient er COFAG nach der Konzeption des Gesetzgebers somit rein als interne Orientierungshilfe bei der Entscheidungsfindung.

Bei Vorliegen der Fördervoraussetzungen besteht für die COFAG ein sogenannter „Kontrahierungszwang“, das heißt, die COFAG ist in diesem Fall verpflichtet, einen Fördervertrag mit dem Antragsteller abzuschließen. Nach der einhelligen Lehre besteht in diesem Fall auch bereits die Möglichkeit, die Auszahlung der Förderung einzuklagen.

Spannend bleibt die Frage, ob dieser Kontrahierungszwang auch eingefordert werden kann, wenn die COFAG zwar über den Antrag bislang weder positiv noch negativ entschieden hat, sondern über einen unangemessen langen Zeitraum keine Erledigung durch die COFAG erfolgt.

„Wir vertreten die Ansicht, dass in einem solchen Fall eine Klage möglich sein muss. Wäre dies nicht der Fall, würde es bedeuten, dass sich die COFAG dem Kontrahierungszwang bis in alle Ewigkeit dadurch entziehen könnte, dass einfach über den Antrag nicht entschieden wird“, so unser Kanzleipartner RA Dr. Gerald Waitz, der im Auftrag unsere Mandantin in dieser Angelegenheit vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien vertritt.

„Im Einzelfall ist natürlich zu prüfen, ob die COFAG ausreichend Zeit für die Prüfung des Antrages hatte, also eine angemessene Prüffrist bereits überschritten wurde. Wir orientieren uns da vor allem an den von der COFAG selbst bekannt gegebenen Zahlen. Demnach beträgt derzeit die mediane Genehmigungsdauer für Anträge auf Auszahlung des Verlustersatz II 150 Tage, also rund 5 Monate. Seit der Antragstellung sind aber bereits rund 12 Monate vergangen. Daher sehen wir die angemessene Prüfungsdauer als überschritten an und sind der Ansicht, dass unsere Mandantin bereits auf Auszahlung klagen kann“, erläutert RA Dr. Gerald Waitz.

Die Klagebeantwortung der COFAG liegt derzeit noch nicht vor.

Disclaimer: Dieser Beitrag dient lediglich zur allgemeinen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Für die Richtigkeit, Aktualität und Vollständigkeit wird von Waitz Haselbruner Rechtsanwälte GmbH keine Haftung übernommen.